The suspension of operators’ activity and the boomerang of criminal liability Suspendarea activităţii operatorilor şi bumerangul răspunderii penale

In a previous article we revealed how, through the amendment of art. 17 from GEO no. 77/2009, the Surveillance Committee of NOG acquired the discretionary right to suspend the operators’ activity ,,until the situation is clarified”. Nevertheless, the main purpose of this authority should be the one to ensure a favorable and predictable framework for operators  to perform gambling activities. The recent law amendments will probably complicate the various situations that may occur in the relationship between NOG and the gambling operators rather than clarify such situations.

1. From an institutional void to one of the most active control institutions

While until 2013 the gabling market had no institution with specific control prerogatives, in less than 2 years NOG became one of the most dynamic control institution from Romania. From tens of thousands who are finable and up to international gambling operators whom activity was interrupted, the last few months revealed unprecedented alert rhythm of NOG activity.

The reputation of proactive and impartial authority was questioned by the recent corruption scandal from NOG Suceava, where an inspector was arrested, being charged for 11 alleged offences of bribery. In this case, according to the news, in exchange of the received amounts of money, the NOG inspector has acted for the elimination of the competition from the market with the purpose to create a monopole on the local gambling market for two companies from the local gambling market[1].

2. Necessary decisions or a potential abuse?

Besides the isolated case from Suceava, NOG makes itself remarked through very dynamic control actions on the gambling market, these actions being also encouraged by extensive prerogatives which were granted through the recent law amendments. These extensive control prerogatives on a certain field represent also a high responsibility for the public servants from the respective authority. In certain cases, public servants from institutions with extensive control prerogatives were charged for certain actions that were committed precisely in the exercise of their attributions (the case of the National Audiovisual Council’s President or the case of National Agency for Integrity’s President are only a few notorious examples). Being confronted with this situation, the following question arise: where is the border between a tough, but necessary action, which comply with the law in its form and in its substance and an action which passes the ,,red line” of the criminal law?

If we take a look at the provisions of GEO no. 42/2015, which amended article 17 of GEO no. 77/2009, by granting the discretionary right to suspend operators’ activity ,,until the clarification of the situation”, it seems that NOG is the one who ,,throws the dices”. Nevertheless, since the dices are not always lucky, a suspension which does not represent the consequence of a breach of the law by the operator’s activity could represent, in certain conditions, the content of the offence of abuse of office, which is punished, in accordance with the Romanian New Criminal Code, with prison ranging from 2 to 7 years and prohibiting the exercise of certain rights for a determined period.

The abuse of office is an offence committed with intention, which represents „the action of the public servant that, in exercising its office responsibilities, does not fulfill an act or fulfills it defectively thus causing a damage or harming the legitimate rights or interests of a natural person or those of a legal entity” (art. 297 Criminal Code). Additionally, pursuant to art. 13² of Law no. 78/2000, if the public servant aimed at obtaining for him or for another person an undeserved gain, the sanction limits are increased by one third.

For instance, in a situation similar to that occurred in Suceava, if in applying the legal provisions NOG would suspend the activity of a gambling operator or would take other measures that would affect the operator’s right without the actual existence of a „situation” requiring clarifications and only for advantaging other competitors, the conditions for retaining the abuse of office offence could be fulfilled even if an eventual bribery could not be demonstrated. Whilst as regards operators the requested result consisting in the creation of a damage obviously results from the economic consequences of suspending activity, as regards players the damage could result from the application of a fine that manifestly breaches legal provisions.

Article 298 in the New Criminal Code also regulates the offence of office negligence, that actually represents an abuse of office committed by negligence (Romanian: din culpa), meaning a legal responsibility that was not fulfilled or was wrongly fulfilled, however with no intention of committing such a deed. In a non-legal definition of negligence, this seems to be in full accordance with one of the explanations of the current president of NOG in a recent interview, regarding an activity unsatisfactorily carried out by the public servants of the authority: „We also make errors sometimes as we are humans„[2].

From this perspective, it should be noticed that the appraisal of negligence as regards criminal law does not substantially differ from negligence in contraventional (tort liability) law, despite the double standard that seems to be applied by NOG in relation to the recently sanctioned players for the negligence of having bet on websites in relation to which NOG argues that would be unauthorized in a certain period, as opposed to its own public servants within NOG, whose negligence benefits from the clemency of an „errare humanum est” on part of the authority’s president.

As a matter of fact, any public servant, likewise those within NOG, must be held responsible in accordance with criminal or civil law for the error committed in exercising its office responsibilities, as thousands of people are currently at risk of being sanctioned for the error of having confided in the notorious information at the time.

The provisions of article 28 paragraph 5 of GEO no. 77/2009 seem to try to exonerate the members of the Surveillance Committee from criminal or civil liability, where ,,the courts find that the fulfilling or the omission to fulfill by them with good faith and without negligence of any act in connection with the fulfillment of the prerogatives granted by the law”. Although, by the look of it, this article seems to be meant to ensure to the members of the Surveillance Committee the comfort of a strength exercise of their prerogatives, being defended by a presumptive reason of exemption of criminal or civil liability, in fact this article has no practical role. Actually, this article does not modify at all the general regime of the criminal or civil liability, being absolutely useless for this purpose. Under these circumstances, if the members of the Committee fulfill/do not fulfill their prerogatives with ,,good faith”, meaning without intention, or ,,without negligence”, meaning without fault, of course that the members of the Committee will not have to bear the criminal liability for the offence of abuse of office or office negligence, but not due to this article. The reason for the lack of any criminal liability is the one that the action was committed without the guilt requested by the law, case which prevents the initiation and the exercise of the criminal action, according to the provisions of the article 16 paragraph 1 letter b of the Criminal Procedural Code. In this case, it is no longer necessary to go with the criminal trial in a criminal court to have a decision regarding how the public prerogatives where fulfilled, the renouncement at the criminal charges for these actions being the sole prerogative of the prosecutor. On the other hand, the legal provision indicated is in obvious contradiction with the criminal procedural provisions regarding the effects of a civil decision in the criminal trial provided by article 28 paragraph 2 of the Procedural Criminal Code. Hence, an eventual final decision of a civil court which would settle that the members of the Committee acted in good faith and without negligence regarding a certain act or fact could not exonerate them from criminal liability, because it does not have the power of a settled litigation in front of criminal judicial authorities, regarding the existence of the criminal act, the person who committed it or his/her guilt.

3. How expensive is an error and who is held responsible for it?

The simplest answer: in case of the abuse of office, the error costs between 2 and 7 years of prison, and in case of office negligence the error costs between 3 months and 3 years of prison or alternatively a fine could be applied ranging from 1,800 RON to 150,000 RON. As regards NOG, it cannot be held responsible from a criminal perspective given that as per the Romanian criminal law the state and public authorities are exempted from criminal liability (article 135 New Criminal Code), the state not being able to sanction itself from a criminal standpoint for its own errors. As such, only public servants within NOG can be held liable as regards criminal offences. A somehow particular situation is that of the NOG president and vice president, who are public dignitaries and have the rank of state secretary, respectively state sub-secretary. Given such titles, the competence as regards criminal prosecution shall fall to the Prosecutor’s Office near the High Court of Cassation and Justice. In what the other public servants within NOG are concerned, for the criminal prosecution as regards the crimes of abuse of office, respectively office negligence the Prosecutor’s Office near the Local Court having jurisdiction to rule upon the alleged offence shall be competent, and the latter shall have competence to solve the file in first instance. Furthermore, should article 13² of Law no. 78/2000 be applicable, if the public servant aimed at obtaining for him or for another person an undeserved gain, National Anticorruption Department will be competent for the criminal prosecution.

Regarding the civil liability, NOG shall be liable pursuant to the provisions of Law no. 554/2004, which stipulates that the person that suffered a damage through an administrative act contrary to the legal provisions has both the right to annul the act, as well as the right to request compensation of damages. Moreover, in the same trial the public servant who took the decision of issuance of that act may also be introduced and in this scenario the authority and the public servant can be held jointly liable. In this situation, if the damage will be reimbursed by NOG, the authority may turn against the public servant, in order to recover the amounts paid, proportionally with their contribution to the unlawful act.

Disregarding the certain consequences related to civil or criminal liability, the eventual appearance of criminal law cases on the gambling market might represent a significant challenge for prosecutors and judges, in a field which until recently did not have a specific framework, which precluded the development of significant jurisprudence. This challenge shall be mainly focused on the necessity to guide NOG’s actions towards the purpose for which it was created, namely to ensure a predictable legal framework and the full protection of the rights of players and of gambling operators.

Alexandru Arjoca, Counsel, criminal law expert, DLA Piper Dinu SCA

Matei Ștefănescu, Junior Associate, DLA Piper Dinu SCA

În numărul trecut am arătat cum, prin modificarea art. 17 din OUG nr. 77/2009, Comitetul de Supraveghere al ONJN a dobândit practic dreptul discreţionar de a suspenda activitatea operatorilor ,,până la clarificarea situaţiei”. Cu toate acestea, menirea principală a autorităţii ar trebui să fie aceea de a asigura un cadru optim şi predictibil pentru desfăşurarea activităţii operatorilor de jocuri de noroc. Recentele modificări legislative tind însă să complice diversele situaţii ce pot apărea în relaţia dintre ONJN şi operatorii de jocuri de noroc mai degrabă decât să ducă la clarificarea lor.

1. De la un vid instituţional la una dintre cele mai active instituţii de control

Dacă până în 2013 domeniul jocurilor de noroc nu se bucura de o instituţie cu atribuţii specifice, iată că în decurs de mai puţin de 2 ani ONJN a devenit una dintre cele mai active instituţii cu atribuţii de control din România. De la zeci de mii de jucători pasibili de a fi amendaţi şi până la operatori internaţionali de jocuri de noroc a căror activitate a fost anihilată, ultimele luni au marcat un ritm deosebit de alert al activităţii ONJN.

 Imaginea de instituţie proactivă şi imparţială a fost totuşi atenuată de recentul scandal de corupţie de la ONJN Suceava, unde un inspector a fost arestat preventiv, fiind acuzat de comiterea a 11 infracţiuni de luare de mită. În acest caz, conform ştirilor apărute în presă, în schimbul sumelor de bani primite, inspectorul ONJN a acţionat pentru eliminarea concurenţei de pe piaţă în scopul creării unui veritabil monopol al jocurilor de noroc pentru două societăţi din domeniul jocurilor de noroc[1].

2. Decizii necesare sau potenţial abuzive?

Dincolo de cazul până la urmă izolat de la Suceava, ONJN se remarcă prin acţiuni de control deosebit de energice în domeniul jocurilor de noroc, bucurându-se totodată şi de prerogative din ce în ce mai largi oferite de ultimele modificări legislative. Aceste prerogative legislative extrem de largi într-un domeniu nasc însă şi o responsabilitate deosebită pentru funcţionarii publici din cadrul acelei instituţii. Nu de puţine ori, funcţionari publici din cadrul unor instituţii cu largi atribuţii de control au fost cercetaţi pentru fapte ce au fost comise tocmai în exercitarea acestor atribuţii (cazul preşedintelui Consiliului Naţional al Audiovizualului sau al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Integritate sunt câteva dintre exemplele de notorietate în acest sens). În faţa acestei situaţii, se pune următoarea întrebare: care este până la urmă graniţa dintre o acţiune dură, dar necesară, care respectă litera şi spiritul legii şi o acţiune care trece de ,,linia roşie” marcată de legea penală?

Dacă ne uităm la dispoziţiile OUG nr. 42/2015, ce a modificat art. 17 al OUG nr. 77/2009, în sensul acordării dreptului discreţionar de a suspenda activitatea operatorilor ,,până la clarificarea situaţiei”, pare că ONJN este pe deplin cel care ,,face zarurile”. Cu toate acestea, cum zarurile nu sunt mereu norocoase, o suspendare ce nu reprezintă consecinţa unei nelegalități în activitatea operatorului ar putea întruni, în anumite condiţii, conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu, pedepsită de Noul Cod Penal cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

Abuzul în serviciu este o infracţiune comisă cu intenţie, ce reprezintă ,,fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” (art. 297 Noul Cod Penal). În plus, potrivit art. 13² din Legea 78/2000, dacă funcţionarul public a urmărit obţinerea pentru sine sau pentru altul a unui folos necuvenit, limitele de pedeapsă se majorează cu o treime.

Spre exemplu, într-o situaţie asemănătoare celei de la Suceava, dacă în aplicarea dispoziţiilor legale ONJN ar suspenda activitatea unui operator de jocuri de noroc sau ar dispune alte măsuri care să afecteze dreptul de operare fără a exista în realitate o ,,situaţie” ce avea nevoie de clarificări şi doar în scopul avantajării altor competitori, chiar dacă nu s-ar putea proba o eventuală luare de mită, condiţiile pentru reţinerea infracţiunii de abuz în serviciu ar putea fi întrunite. Dacă în cazul operatorilor urmarea imediată a pagubei rezultă în mod evident din consecinţele economice ale suspendării activităţii, în cazul jucătorilor paguba ar putea rezulta din aplicarea unei amenzi ce încalcă în mod evident prevederile legale.

Art. 298 din Noul Cod Penal reglementează de asemenea şi infracţiunea de neglijenţă în serviciu, care reprezintă în fapt un abuz în serviciu comis din culpă, adică o îndatorire legală neîndeplinită sau îndeplinită defectuos, dar fără a exista intenţia de a comite o astfel de faptă. Într-o definiţie nejuridică a culpei, aceasta pare a fi într-un deplin acord cu una dintre explicaţiile actualului preşedinte al ONJN dintr-un interviu recent acordat, referitoare la o activitate necorespunzător îndeplinită de funcționarii instituției: ,,Mai greşim şi noi că suntem oameni”[2].

Din acest punct de vedere, este de remarcat faptul că aprecierea culpei în materie penală nu diferă în substanță față de culpa în materie contravențională, în pofida dublului standard care pare a fi aplicat de ONJN jucătorilor amendați recent pentru culpa de a fi pariat pe site-uri despre care ONJN susține că ar fi fost neautorizate într-o anumită perioadă, în raport cu proprii funcționari publici din cadrul ONJN, a căror culpă beneficiază de clemența unui ,,errare humanum est” din partea președintelui autorității.

În realitate, orice funcţionar public, la fel ca şi cei din cadrul ONJN, trebuie să răspundă în faţa legii penale sau civile pentru greşeala comisă în exercitarea atribuţiilor de serviciu, aşa cum mii de oameni sunt în prezent în pericol de a răspunde pentru greşeala de a se fi încrezut în informaţiile de notorietate de la acea vreme.

Prevederile art. 28 alin. 5 din OUG nr. 77/2009 par a încerca să exonereze  de răspundere penală sau civilă membrii Comitetului de Supraveghere, atunci când  ,,instanţele judecătoreşti constată îndeplinirea ori omisiunea îndeplinirii de către aceştia cu bună-credinţă şi fără neglijenţă a oricărui act sau fapt în legătură cu exercitarea, în condiţiile legii, a atribuţiilor ce revin Comitetului de Supraveghere”. Deși la o primă vedere textul menţionat pare a fi conceput în scopul de a asigura membrilor Comitetului de Supraveghere confortul exercitării ”in forță” a atribuțiilor de serviciu la adăpostul unei prezumtive cauze de exonerare de răspundere penală sau civilă în realitate, în realitate acest articol nu are nicio rezonanță practică. De fapt, textul nu modifică cu nimic regimul juridic general al răspunderii penale sau civile, fiind perfect inutil pentru acest scop. Astfel, în cazul în care îşi îndeplinesc/nu îşi îndeplinesc atribuţiile de serviciu  cu „bună-credinţă”, adică fără intenţie, respectiv ,,fără neglijență”, adică fără culpă, desigur că membrii Comitetului nu vor răspunde penal pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu ori neglijenţă în serviciu, dar nu în baza acestui articol, ci pentru că fapta nu a fost săvârşită cu vinovăția  prevăzută de lege, caz care împiedică punerea în mişcare, respectiv exercitarea acţiunii penale, conform prevederilor art.16 alin.1 lit.b C.p.p..În acest caz, nu mai este necesar trecerea prin filtrul judecătorului al modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu, clasarea investigaţiei pentru asemenea fapte fiind atributul exclusiv al procurorului.  Pe de altă parte, textul legal invocat intră în vădită contradicţie cu dispoziţiile  procesual penale referitoare la efectele hotărîrii civile în procesul penal prevăzute de art. 28 alin.2 C.p.p. Astfel, o eventuală                                                                                                                                                                                                             hotărâre definitivă a unei instanțe civile prin care s-ar stabili că membrii Comitetului au acționat cu bună-credință și fără neglijență cu privire la un anumit act sau fapt juridic nu i-ar putea exonera de răspunderea penală, neavând autoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare penale, cu privire la existența faptei penale, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia.

3. Cât costă o greşeală şi cine răspunde?

Răspunsul simplu: în cazul abuzului în serviciu, greșeala costă între 2 şi 7 ani de închisoare, iar în cazul neglijenţei în serviciu greșeala costă între 3 luni şi 3 ani de închisoare sau amendă între 1.800 RON și 150.000 RON. În ceea ce priveşte ONJN, acesta nu poate răspunde penal, deoarece în dreptul penal român autorităţile publice şi statul sunt exceptate de la răspunderea penală (art. 135 Noul Cod Penal), statul neputându-se pedepsi pe sine din punct de vedere penal pentru propriile greşeli. Prin urmare, pot fi traşi la răspundere penală doar funcţionarii publici din cadrul ONJN. O situaţie aparte oarecum este cea a preşedintelui ONJN și a vicepreședintelui ONJN, care sunt demnitari publici şi au rang de secretar de stat, respectiv de subsecretar de stat. Prin prisma acestor calităţi, competenţa în ceea ce privește urmărirea penală va reveni Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, iar competența în prima instanţă va reveni Secției Penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. În ceea ce îi privește pe ceilalți funcționari din cadrul ONJN, pentru urmărirea penală în cazul infracțiunilor de abuz, respectiv neglijență în serviciu va fi competent Parchetul de pe lângă Judecătoria competentă teritorial să judece fapta, iar acesteia din urmă îi va reveni competența de a soluționa dosarul în primă instanță. Mai mult decât atât, dacă art. 13² din Legea 78/2000, în situația în care funcţionarul public a urmărit obţinerea pentru sine sau pentru altul a unui folos necuvenit, competența în ceea ce privește urmărirea penală va reveni Direcției Naționale Anticorupție.

Pe planul răspunderii civile, răspunderea ONJN poate fi atrasă în baza Legii 554/2004 potrivit căreia persoana căreia i s-a produs un prejudiciu printr-un act administrativ nelegal are dreptul atât la anularea actului, cât şi la repararea pagubei. De asemenea, în cauză poate fi introdus şi funcţionarul public care a luat decizia emiterii actului respectiv, iar în această situaţie autoritatea şi persoana în cauză vor răspunde solidar. De aceea, dacă paguba va fi recuperată de la ONJN de exemplu, autoritatea se poate îndrepta împotriva funcţionarului public cu o acțiune în regres, prin care să recupereze de la acesta parte din suma achitată, proporțional cu contribuția acestuia la activitatea ilicită.

Dincolo de diversele consecinţe pe planul răspunderii penale sau civile, eventuala apariţie a unor cauze de drept penal în domeniul jocurilor de noroc va reprezenta o provocare deosebită pentru magistraţi, într-un domeniu care până de curând nu s-a bucurat de un cadru normativ specific, fapt ce nu a permis dezvoltarea unei bogate jurisprudenţe. Această provocare va fi determinată în special de necesitatea de a îndruma acţiunile ONJN spre scopul pentru care acesta a fost înfiinţat şi anume asigurarea unui cadru legal predictibil şi respectarea deplină a drepturilor jucătorilor şi operatorilor de jocuri de noroc.

Alexandru Arjoca, Counsel, criminal law expert, DLA Piper Dinu SCA

Matei Ștefănescu, Junior Associate, DLA Piper Dinu SCA

În numărul trecut am arătat cum, prin modificarea art. 17 din OUG nr. 77/2009, Comitetul de Supraveghere al ONJN a dobândit practic dreptul discreţionar de a suspenda activitatea operatorilor ,,până la clarificarea situaţiei”. Cu toate acestea, menirea principală a autorităţii ar trebui să fie aceea de a asigura un cadru optim şi predictibil pentru desfăşurarea activităţii operatorilor de jocuri de noroc. Recentele modificări legislative tind însă să complice diversele situaţii ce pot apărea în relaţia dintre ONJN şi operatorii de jocuri de noroc mai degrabă decât să ducă la clarificarea lor.

1. De la un vid instituţional la una dintre cele mai active instituţii de control

Dacă până în 2013 domeniul jocurilor de noroc nu se bucura de o instituţie cu atribuţii specifice, iată că în decurs de mai puţin de 2 ani ONJN a devenit una dintre cele mai active instituţii cu atribuţii de control din România. De la zeci de mii de jucători pasibili de a fi amendaţi şi până la operatori internaţionali de jocuri de noroc a căror activitate a fost anihilată, ultimele luni au marcat un ritm deosebit de alert al activităţii ONJN.

 Imaginea de instituţie proactivă şi imparţială a fost totuşi atenuată de recentul scandal de corupţie de la ONJN Suceava, unde un inspector a fost arestat preventiv, fiind acuzat de comiterea a 11 infracţiuni de luare de mită. În acest caz, conform ştirilor apărute în presă, în schimbul sumelor de bani primite, inspectorul ONJN a acţionat pentru eliminarea concurenţei de pe piaţă în scopul creării unui veritabil monopol al jocurilor de noroc pentru două societăţi din domeniul jocurilor de noroc[1].

2. Decizii necesare sau potenţial abuzive?

Dincolo de cazul până la urmă izolat de la Suceava, ONJN se remarcă prin acţiuni de control deosebit de energice în domeniul jocurilor de noroc, bucurându-se totodată şi de prerogative din ce în ce mai largi oferite de ultimele modificări legislative. Aceste prerogative legislative extrem de largi într-un domeniu nasc însă şi o responsabilitate deosebită pentru funcţionarii publici din cadrul acelei instituţii. Nu de puţine ori, funcţionari publici din cadrul unor instituţii cu largi atribuţii de control au fost cercetaţi pentru fapte ce au fost comise tocmai în exercitarea acestor atribuţii (cazul preşedintelui Consiliului Naţional al Audiovizualului sau al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Integritate sunt câteva dintre exemplele de notorietate în acest sens). În faţa acestei situaţii, se pune următoarea întrebare: care este până la urmă graniţa dintre o acţiune dură, dar necesară, care respectă litera şi spiritul legii şi o acţiune care trece de ,,linia roşie” marcată de legea penală?

Dacă ne uităm la dispoziţiile OUG nr. 42/2015, ce a modificat art. 17 al OUG nr. 77/2009, în sensul acordării dreptului discreţionar de a suspenda activitatea operatorilor ,,până la clarificarea situaţiei”, pare că ONJN este pe deplin cel care ,,face zarurile”. Cu toate acestea, cum zarurile nu sunt mereu norocoase, o suspendare ce nu reprezintă consecinţa unei nelegalități în activitatea operatorului ar putea întruni, în anumite condiţii, conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu, pedepsită de Noul Cod Penal cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

Abuzul în serviciu este o infracţiune comisă cu intenţie, ce reprezintă ,,fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” (art. 297 Noul Cod Penal). În plus, potrivit art. 13² din Legea 78/2000, dacă funcţionarul public a urmărit obţinerea pentru sine sau pentru altul a unui folos necuvenit, limitele de pedeapsă se majorează cu o treime.

Spre exemplu, într-o situaţie asemănătoare celei de la Suceava, dacă în aplicarea dispoziţiilor legale ONJN ar suspenda activitatea unui operator de jocuri de noroc sau ar dispune alte măsuri care să afecteze dreptul de operare fără a exista în realitate o ,,situaţie” ce avea nevoie de clarificări şi doar în scopul avantajării altor competitori, chiar dacă nu s-ar putea proba o eventuală luare de mită, condiţiile pentru reţinerea infracţiunii de abuz în serviciu ar putea fi întrunite. Dacă în cazul operatorilor urmarea imediată a pagubei rezultă în mod evident din consecinţele economice ale suspendării activităţii, în cazul jucătorilor paguba ar putea rezulta din aplicarea unei amenzi ce încalcă în mod evident prevederile legale.

Art. 298 din Noul Cod Penal reglementează de asemenea şi infracţiunea de neglijenţă în serviciu, care reprezintă în fapt un abuz în serviciu comis din culpă, adică o îndatorire legală neîndeplinită sau îndeplinită defectuos, dar fără a exista intenţia de a comite o astfel de faptă. Într-o definiţie nejuridică a culpei, aceasta pare a fi într-un deplin acord cu una dintre explicaţiile actualului preşedinte al ONJN dintr-un interviu recent acordat, referitoare la o activitate necorespunzător îndeplinită de funcționarii instituției: ,,Mai greşim şi noi că suntem oameni”[2].

Din acest punct de vedere, este de remarcat faptul că aprecierea culpei în materie penală nu diferă în substanță față de culpa în materie contravențională, în pofida dublului standard care pare a fi aplicat de ONJN jucătorilor amendați recent pentru culpa de a fi pariat pe site-uri despre care ONJN susține că ar fi fost neautorizate într-o anumită perioadă, în raport cu proprii funcționari publici din cadrul ONJN, a căror culpă beneficiază de clemența unui ,,errare humanum est” din partea președintelui autorității.

În realitate, orice funcţionar public, la fel ca şi cei din cadrul ONJN, trebuie să răspundă în faţa legii penale sau civile pentru greşeala comisă în exercitarea atribuţiilor de serviciu, aşa cum mii de oameni sunt în prezent în pericol de a răspunde pentru greşeala de a se fi încrezut în informaţiile de notorietate de la acea vreme.

Prevederile art. 28 alin. 5 din OUG nr. 77/2009 par a încerca să exonereze  de răspundere penală sau civilă membrii Comitetului de Supraveghere, atunci când  ,,instanţele judecătoreşti constată îndeplinirea ori omisiunea îndeplinirii de către aceştia cu bună-credinţă şi fără neglijenţă a oricărui act sau fapt în legătură cu exercitarea, în condiţiile legii, a atribuţiilor ce revin Comitetului de Supraveghere”. Deși la o primă vedere textul menţionat pare a fi conceput în scopul de a asigura membrilor Comitetului de Supraveghere confortul exercitării ”in forță” a atribuțiilor de serviciu la adăpostul unei prezumtive cauze de exonerare de răspundere penală sau civilă în realitate, în realitate acest articol nu are nicio rezonanță practică. De fapt, textul nu modifică cu nimic regimul juridic general al răspunderii penale sau civile, fiind perfect inutil pentru acest scop. Astfel, în cazul în care îşi îndeplinesc/nu îşi îndeplinesc atribuţiile de serviciu  cu „bună-credinţă”, adică fără intenţie, respectiv ,,fără neglijență”, adică fără culpă, desigur că membrii Comitetului nu vor răspunde penal pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu ori neglijenţă în serviciu, dar nu în baza acestui articol, ci pentru că fapta nu a fost săvârşită cu vinovăția  prevăzută de lege, caz care împiedică punerea în mişcare, respectiv exercitarea acţiunii penale, conform prevederilor art.16 alin.1 lit.b C.p.p..În acest caz, nu mai este necesar trecerea prin filtrul judecătorului al modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu, clasarea investigaţiei pentru asemenea fapte fiind atributul exclusiv al procurorului.  Pe de altă parte, textul legal invocat intră în vădită contradicţie cu dispoziţiile  procesual penale referitoare la efectele hotărîrii civile în procesul penal prevăzute de art. 28 alin.2 C.p.p. Astfel, o eventuală                                                                                                                                                                                                             hotărâre definitivă a unei instanțe civile prin care s-ar stabili că membrii Comitetului au acționat cu bună-credință și fără neglijență cu privire la un anumit act sau fapt juridic nu i-ar putea exonera de răspunderea penală, neavând autoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare penale, cu privire la existența faptei penale, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia.

3. Cât costă o greşeală şi cine răspunde?

Răspunsul simplu: în cazul abuzului în serviciu, greșeala costă între 2 şi 7 ani de închisoare, iar în cazul neglijenţei în serviciu greșeala costă între 3 luni şi 3 ani de închisoare sau amendă între 1.800 RON și 150.000 RON. În ceea ce priveşte ONJN, acesta nu poate răspunde penal, deoarece în dreptul penal român autorităţile publice şi statul sunt exceptate de la răspunderea penală (art. 135 Noul Cod Penal), statul neputându-se pedepsi pe sine din punct de vedere penal pentru propriile greşeli. Prin urmare, pot fi traşi la răspundere penală doar funcţionarii publici din cadrul ONJN. O situaţie aparte oarecum este cea a preşedintelui ONJN și a vicepreședintelui ONJN, care sunt demnitari publici şi au rang de secretar de stat, respectiv de subsecretar de stat. Prin prisma acestor calităţi, competenţa în ceea ce privește urmărirea penală va reveni Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, iar competența în prima instanţă va reveni Secției Penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. În ceea ce îi privește pe ceilalți funcționari din cadrul ONJN, pentru urmărirea penală în cazul infracțiunilor de abuz, respectiv neglijență în serviciu va fi competent Parchetul de pe lângă Judecătoria competentă teritorial să judece fapta, iar acesteia din urmă îi va reveni competența de a soluționa dosarul în primă instanță. Mai mult decât atât, dacă art. 13² din Legea 78/2000, în situația în care funcţionarul public a urmărit obţinerea pentru sine sau pentru altul a unui folos necuvenit, competența în ceea ce privește urmărirea penală va reveni Direcției Naționale Anticorupție.

Pe planul răspunderii civile, răspunderea ONJN poate fi atrasă în baza Legii 554/2004 potrivit căreia persoana căreia i s-a produs un prejudiciu printr-un act administrativ nelegal are dreptul atât la anularea actului, cât şi la repararea pagubei. De asemenea, în cauză poate fi introdus şi funcţionarul public care a luat decizia emiterii actului respectiv, iar în această situaţie autoritatea şi persoana în cauză vor răspunde solidar. De aceea, dacă paguba va fi recuperată de la ONJN de exemplu, autoritatea se poate îndrepta împotriva funcţionarului public cu o acțiune în regres, prin care să recupereze de la acesta parte din suma achitată, proporțional cu contribuția acestuia la activitatea ilicită.

Dincolo de diversele consecinţe pe planul răspunderii penale sau civile, eventuala apariţie a unor cauze de drept penal în domeniul jocurilor de noroc va reprezenta o provocare deosebită pentru magistraţi, într-un domeniu care până de curând nu s-a bucurat de un cadru normativ specific, fapt ce nu a permis dezvoltarea unei bogate jurisprudenţe. Această provocare va fi determinată în special de necesitatea de a îndruma acţiunile ONJN spre scopul pentru care acesta a fost înfiinţat şi anume asigurarea unui cadru legal predictibil şi respectarea deplină a drepturilor jucătorilor şi operatorilor de jocuri de noroc.

Alexandru Arjoca, Counsel, criminal law expert, DLA Piper Dinu SCA

Matei Ștefănescu, Junior Associate, DLA Piper Dinu SCA