Game of sanctions and constitutional gambling under GEO 42/2015Jocul sancțiunilor și gambling constituțional în OUG 42/2015
By Radu Bălaș și Raluca Tudoroiu
Once the operators obtained the right to operate online gambling, based on GEO no. 77/2009, as subsequently amended, the legal framework enabling them to perform their activity should be clear and predictable from a technical and legal perspective. These requirements of clarity and predictability are essential both for the operators which are managing tens of thousands of online accounts and for the players who cannot be required to have a certain legal education, nor to continuously monitor the National Authority for Gambling website (NOG), in order to verify which operator has the right to operate and which one crossed, in NOG opinion, the ,,red line”.
The sanctions which can be applied by NOG and the specific situations in which these sanctions are applied represent a key factor in order to maintain the balance between NOG’s prerogatives, on the one side, and the subjects who guide their behaviour in accordance with the legal provision and NOG decisions, on the other side.
Recent amendments of the law – suspension of the operator‘s activity
The form of GEO no. 77/2009 in force prior to 14 October 2015 provided for a series of sanctions- annulment, revocation and suspension for a 6-month period (or, in certain conditions, for a longer period) of licenses and / or authorisations for operation – but the cases in which these sanctions applied were expressly provided by the law with limitations. The predictability of the law and the control over gambling exercised by NOG could be harmonized: NOG was to examine whether the conditions provided by art. 17 from GEO 77/2009 were fulfilled and, if so, it had the right to apply the proper sanction; operators and players were aware about what was allowed and what was forbidden.
Unfortunately, even in this situation, reality showed us that the ,,theoretical” balance envisaged by the law can be perverted by the fact that tens of thousands of players (according to the articles recently published by press) could be sanctioned with fines ranging from RON 5,000 to RON 10,000 only because they simply trusted that what the public authority (NOG) is publishing today is true also for tomorrow.
Without any intention to associate the recent events from online gambling market with this amendment of the law (at most we can notice a kind of Jungian synchronicity), on 14 October 2015, GEO no. 42/2015 has extended the scope of NOG prerogatives regarding sanctions, by introducing a new paragraph (para. 9¹) at art. 17 of GEO 77/2009. Pursuant to the new legal provisions:
,,The Surveillance Committee of NOG may suspend the activity of gambling operators, at the motivated request of the specialist departments of NOG, in other conditions than the ones provided in the previous paragraphs, until the situation is clarified„.
Firstly, the manner in which the amendments were adopted is not an appropriate one: there is no ,,extraordinary situation that cannot be delayed” which would require the establishment of a new sanction through emergency ordinance, thus being violated the provisions of art. 115 para. 4 from the Constitution. Furthermore, the Government option is not motivated in accordance with the Constitution requirements. More specifically, GEO no. 42/2015 does not provide any reference to the emergency that requires the establishment of a new sanction – the alleged emergency mentioned in the preamble of the normative act concerns exclusively the situation of the Romanian National Lottery.
Secondly, the permissiveness, ambiguity and lack of any pre-determined criteria of the new regulation pave the way for the application of the suspension sanction in a discretionary rather than objective manner: For which specific period of time does the sanction provided by para. 9¹ apply? The GEO answers, with the precision of a Swiss watch: „until the situation is clarified„. What are the circumstances which could be the cause of these legal consequences? The GEO answers, transparently like fountain water: „in other conditions„. There are also other questions that arise at the simple lecture of the regulating conditions. For example: The suspension is ordered when there is relevant evidence or at least a reasonable doubt that the operating requirements enforced by GEO 77/2009 were breached or it’s enough that NOG has some ,,unclarities” of any kind regarding the operator’s activity? May the operator clarify its situation before it is sanctioned or first it bears the consequences of suspension of its activity and then investigated?…
Who is liable after „the situation is clarified”?
Who will be liable if the operator whose activity was suspended fully complied with all the legal requirements and, nevertheless, it was subject to abusive or insufficiently informed sanctions applied by the authority?
In order to verify if the suspension decision complies with the legal requirements, the operator has the right to challenge the suspension decision in front of the courts. The operator may request the annulment of a NOG decision in front of Administrative Disputes Courts, in accordance with the law. Until the settlement of the annulment proceedings, the operator has the right to request the suspension of enforcement of the NOG decision ruling such sanction, and a potential favourable Court decision entitles the operator to continue its activity. Additionally, during the proceedings in the Administrative Disputes Courts, the operator has the right to question the conformity of para. (9¹) with the Constitution, by raising the objection of unconstitutionality, mainly for breaching the requirements of clarity, precision and predictability by GEO no. 42/2015.
From a civil law perspective, the operator has the right to claim to the competent Romanian Courts the integral reimbursement of any damages suffered due to the unjustified enforcement of the sanction by the concerned authority, while such authority can be held jointly liable together with its officers who contributed to the issuance of the unlawful administrative act.
From a criminal law perspective, the extended prerogatives which para. 9¹ grants to NOG might not represent an effective defence of the authority regarding the legal consequences if the operator whose activity was suspended is eventually found not guilty. Under these circumstances, the existence of any loss of the operator (and also a possible loss for players) and of any harm of its legitimate rights and interests, could represent the result of committing the crimes of abuse of office (art. 297 Romanian Criminal Code) or negligence at work (art. 298 Romanian Criminal Code) – depending on the form of guilt. If this risk should represent a sufficient motivation for NOG and its employees, which should balance their decisions when these decisions could exceed the legal provisions and could affect the gambling market, rather than regulate it….will be discussed in a future analysis! Meanwhile, we can but hope that the legal provisions and their application in gambling be less determined by chance and more by an appropriate legislative technique and a competent administrative management.
de Radu Bălaș și Raluca Tudoroiu
Odată obținut dreptul de a opera jocuri de noroc online, în baza OUG nr. 77/2009, cu modificările ulterioare, condițiile în care se desfășoară activitatea trebuie să fie clare și predictibile din punct de vedere tehnic și juridic, atât pentru operatorii care gestionează zeci de mii de conturi în mediul virtual, cât și pentru pariorii cărora nu li se poate pretinde nici un anumit nivel de pregătire juridică, nici monitorizarea continuă a site-ului ONJN pentru a verifica cine are unde verde să opereze și cine a mușcat, în opinia ONJN, din ”fructul interzis”.
Sancțiunile pe care autoritatea de reglementare le poate aplica și premisele specifice în care acestea devin incidente sunt un factor cheie în păstrarea echilibrului între atribuțiile autorității de reglementare, pe de o parte, și persoanele care își ghidează conduita în funcție de lege și deciziile acesteia, pe de altă parte.
Modificări legislative recente – suspendarea activității organizatorului
OUG nr. 77/2009 în forma în vigoare înainte de 14 octombrie 2015 conținea o serie de sancțiuni – anularea, revocarea și suspendarea pe termen de 6 luni (sau, în anumite condiții, pe o perioadă prelungită) a licențelor și / sau a autorizațiilor de exploatare – ale căror ipoteze de aplicare erau expres și limitativ prevăzute de lege. Predictibilitatea legii și funcția de control a domeniului jocurilor de noroc exercitată de ONJN se puteau armoniza: ONJN verifica incidența condițiilor prevăzute de art. 17 din OUG nr. 77/2009 și, în caz afirmativ, aplica sancțiunea corespunzătoare; operatorii și pariorii cunoșteau ce le era interzis și ce le era permis.
Din nefericire, chiar și în această situație, practica ne-a arătat că echilibrul ”teoretic” previzionat de lege poate denatura până la a pune câteva zeci de mii de jucători (conform articolelor de presă recent publicate) în situația ingrată de a risca amezi de la 5.000 la 10.000 lei pentru că au avut încrederea că ceea ce o autoritate publică de reglementare lasă să se înțeleagă astăzi este valabil și mâine.
Fără intenția de a lega în vreun fel evenimentele recente și de notorietate din piața jocurilor de noroc de această modificare legislativă (putem, cel mult, remarca un soi de sincronicitate de tip Jungian), la 14 octombrie 2015, OUG nr. 42/2015 a lărgit sfera atribuțiilor ONJN în ceea ce privește aplicarea sancțiunilor, prin introducerea unui aliniat suplimentar (alin. 91) la art. 17 din OUG nr. 77/2009. Conform noilor prevederi legale:
”Comitetul de Supraveghere al ONJN poate suspenda activitate organizatorilor de jocuri de noroc, la propunerea motivată a direcțiilor de specialitate ale ONJN, în alte condiții decât cele prevăzute la aliniatele anterioare, până la clarificarea situației.”
În primul rând, instrumentul de reglementare în sine nu este potrivit contextului: nu există nicio ”situație extraordinară care să nu poată fi amânată” în măsură să justifice introducerea unei noi sancțiuni prin ordonanță de urgență, fiind încălcat art. 115 para. (4) din Constituție. De altfel, opțiunea Guvernului nu este motivată în conformitate cu exigențele legii fundamentale, OUG nr. 42/2015 neconținând nicio referire la urgența care justifică introducerea unei noi sancțiuni – pretinsa urgență expusă în preambulul actului normativ privește exclusiv situația Loteriei Naționale.
În al doilea rând, permisivitatea, echivocul și lipsa criteriilor predeterminate ale noii reglementări deschid calea aplicării sancțiunii suspendării într-un mod mai degrabă aleatoriu decât obiectiv: Pe ce perioadă se aplică sancțiunea suspendării de la alin. (91)? Ordonanța răspunde, cu acuratețea unui ceas elvețian: ”până la clarificarea situației”. Care sunt circumstanțele ce pot atrage asemenea consecințe juridice? Ordonanța răspunde, transparent precum apa de izvor: ”în alte condiții”. Mai sunt și alte întrebări care se pot ivi imediat, doar din simpla lecturare a condițiilor de reglementare. Spre exemplu: Suspendarea se dispune când există probe concrete sau cel puțin o suspiciune rezonabilă că au fost încălcate condițiile de operare prevăzute de OUG nr. 77/2009 sau este suficient ca ONJN să fie ”nelămurit” în orice fel de activitatea operatorului? Poate operatorul să clarifice situația înainte de a fi sancționat sau întâi suportă consecințele suspendării activității sale și este chestionat ulterior?…
Cine răspunde după ”clarificarea situației”?
Cine va răspunde totuși dacă operatorul a cărui activitatea a fost suspendată respectase toate cerințele legale și, cu toate acestea, a fost victima măsurilor abuzive sau insuficient documentate din partea autorității?
Pentru verificarea îndeplinirii condițiilor de legalitate a dispunerii de către autoritate a măsurii suspendării activității operatorului, acesta din urmă are dreptul de apela la controlul instanțelor judecătorești. Operatorul poate solicita anularea deciziei ONJN în fața instanțelor de contencios administrativ, în condițiile legii. Până la soluționarea procesului de anulare a deciziei de suspendare, operatorul are dreptul de a cere suspendarea executării deciziei ONJN prin care se aplică o astfel de sancțiune, iar o eventuală decizie favorabilă a instanței judecătorești îndreptățește operatorul să își continue activitatea. De asemenea, în cursul procesului în fața instanțelor de contencios-administrativ, operatorul are dreptul să pună la îndoială conformitatea alin. (91) cu legea fundamentală, prin ridicarea excepției de neconstituționalitate, în principal pentru încălcarea exigențelor de claritate, precizie și previzibilitate a OUG nr. 42/2015.
Din punctul de vedere al dreptului civil, operatorul are dreptul să ceară instanțelor judecătorești repararea integrală a prejudiciului suferit, de către autoritatea vinovată de aplicarea nejustificată a sancțiunii, care va putea răspunde în solidar cu funcționarii din cadrul autorității care au contribuit la emiterea actului administrativ nelegal.
Din punctul de vedere al dreptului penal, atribuțiile largi pe care alin. (91) le acordă ONJN ar putea să nu apere autoritatea de consecințe juridice în cazul în care operatorul căruia i-a fost suspendată activitatea este găsit nevinovat. În asemenea circumstanțe, existența unei pagube produse operatorului (posibil și jucătorilor) și a unei vătămări a drepturilor și intereselor legitime ale acestuia, ar putea reprezenta consecința săvârșirii infracțiunilor de abuz în serviciu (art. 297 Cod penal) sau neglijență în serviciu (art. 298 Cod penal) – în funcție de forma de vinovăție. Dacă acest risc ar trebui să reprezinte o preocupare suficientă pentru autoritatea de reglementare și angajații săi, care să le pondereze deciziile atunci când ele pot depăși cadrul legal și pot afecta piața jocurilor de noroc online, în loc să o reglementeze, vom discuta într-un articol viitor! Între timp, nu putem decât să nădăjduim ca reglementările legale și aplicarea lor în domeniul jocurilor de noroc să fie mai puțin determinate de noroc și mai mult de tehnică legislativă adecvată și de management administrativ competent.
