ReUniunea Profesioniştilor din Gambling - Ediţia a 9-a

CALITATEA DE MEMBRU AL COMITETULUI DE SUPRAVEGHERE AL O.N.J.N. – CAUZĂ DE EXONERARE A RĂSPUNDERII?

miercuri, 17 noiembrie 2021

de Teodora Luca, Avocat Definitiv și Ana Maria Calancea Avocat Definitiv la C.A. Luca Mihai-Cătălin

Teodora Luca

Art. 28 alin. 5 din Ordonanța de Urgență nr. 77/2009 privind organizarea și exploatarea jocurilor de noroc:

Ana Maria CALANCEA

Membrii comisiei (Comitetului de Supraveghere- nn) nu răspund civil sau penal, după caz, dacă instanţele judecătoreşti constată îndeplinirea ori omisiunea îndeplinirii de către aceştia cu bună-credinţă şi fără neglijenţă a oricărui act sau fapt în legătură cu exercitarea, în condiţiile legii, a atribuţiilor ce revin comisiei (Comitetului de Supraveghere – nn).

 

O hotărâre judecătorească recent comunicată, prin care s-au desființat acte administrative succesive emise de Comitetul de Supraeveghere al O.N.J.N ne-a determinat să încercăm un exercițiu de imaginație cu privire la interpretarea textului normativ citat mai sus.

Care sunt situațiile care ar excepta membrii Comitetului de Supraveghere de răspundere? Când s-ar putea ca erorile în administrația publică (în domeniul jocurilor de noroc) să fie săvârșite cu bună-credință și fără neglijență (sic!)?

Dacă membrii Comitetului de Supraveghere au acționat cu bună-credință și fără neglijență în exercitarea funcției, astfel cum este menționat în art. 28 din O.U.G. 77/2009, înseamnă că răspunderea nu există sau că aceasta aparține funcționarului/ funcționarilor care nu au prezentat în mod corect și complet situația de fapt, astfel încât decizia Comitetului să fie viciată? Poate fi eliminată din discuție răspunderea funcționarilor publici chiar dacă s-ar constata erori în aplicarea legii?

Citeste si “Promovarea activităților de jocuri de noroc”

Situația de fapt reținută de instanță a fost următoarea:

Prin decizie a Comitetului de Supraveghere, s-a dispus suspendarea autorizației de exploatare a activității de jocuri de noroc online pentru o perioadă de 30 de zile. Pentru a emite această decizie, Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc, prin Comitetul de Supraveghere a  reținut că societatea, prin intermediul platformei de jocuri de noroc pe care o opera a oferit jocuri de noroc de tip ’’pariuri în cotă fixă pe evenimente de tip loteristic’’, prin transmiterea în direct (live) a extragerilor care se organizau în spații din afara României.

Suspendarea autorizației a reprezentat o sancțiune complementară, ale cărei temeiuri au fost reprezentate de: i) împrejurarea că în cuprinsul regulamentului de joc aprobat în prealabil de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc nu a fost menționat faptul că extragerile sunt difuzate în direct din afara României și ii) sistemul mecanic (suflanta) prin intermediul căruia s-au efectuat extragerile de numere aleatorii nu a fost supus certificării/verificării de către Biroul Român de Metrologie Legală sau de un organism de evaluare a conformității licențiat pe teritoriul României, ’’astfel participanților la jocul de noroc pariuri în cotă fixă pe numere nu le-au fost asigurate elementele aleatorii și de hazard proprii mijloacelor de joc utilizate’’.

Oficiul a reținut și incidența dispozițiilor art. 34 și 35 din Normele metodologice de punere în aplicare a O.U.G. 77/2009, care reglementează condițiile pentru transmiterea imaginilor cu jocuri de noroc caracteristice cazinourilor, concluzia reținută fiind însă surprinzătoare: câtă vreme actul normativ reglementează în mod expres numai condițiile pentru transmiterea imaginilor cu jocuri de noroc caracteristice cazinourilor, rezultă că doar acestea ar fi fost permise, fiind interzisă transmiterea imaginilor de tip pariuri sau loto.

Plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei de suspendare a autorizației de exploatare a activității a fost respinsă de Comitetul de Supraveghere, în urma unei analize superficiale a argumentelor invocate de societate.

 

Deși poate părea incredibil, fiind în mod expres interzis de lege, înainte de aplicarea sancțiunii complementare, autoritatea a aplicat 2 sancțiuni contravenționale principale:

  1. Amenda contravențională în cuantum de 25.000 Lei pentru încălcarea art.150 alin. 1 lit. t) din Normele metodologice conform cărora organizatorul de jocuri de noroc trebuie să respecte regulamentele de joc aprobate de Comitetul de Supraveghere din cadrul Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc;
  2. Amenda contravențională în cuantum de 50.000 Lei pentru încălcarea prevederilor art. 22 alin. 3 lit.d) din O.U.G. 77/2009, conform cărora ‚’’Constituie contravenție și se sancționează cu amenda de la 50.000- 100.000 Lei și posibilitatea aplicării sancțiunii complementare potrivit alin. 4) (…) promovarea, prin intermediul activităților de jocuri de noroc definite la art. 10 alin. 1) lit. h)-n) a oricăror servicii, mijloace și activități care sunt interzise sau nu sunt reglementate prin intermediul normelor de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență ori al altor reglementări specifice.

 

Procesele verbale prin care s-au aplicat amenzile contravenționale au fost anulate de instanța, constatându-se nelegalitatea acestora, sentința fiind definitivă prin respingerea apelului formulat de O.N.J.N.

În lipsa unui proces verbal care să constate în mod legal săvârșirea unei contravenții de către organizatorul de jocuri de noroc, sancțiunea complementară este la rândul său nelegală, aspect reținut de instanță: Sancțiunea contravențională complementară nu poate fi aplicată fără întocmirea în prealabil, în mod legal, a unui act administrativ constatator al contravenției și fără aplicarea unei sancțiuni contravenționale principale.

Prin urmare, Curtea a constatat nelegalitatea deciziei Comitetului de Supraveghere de suspendare a autorizației și a deciziei prin care a fost respinsă plângerea prealabilă.

 

Motivele de nelegalitate ale celor două acte administrative reținute de instanța de judecată, suplimentar față de lipsa sancționării legale a societății:

  • Insuficienta motivare a actului administrativ (din cuprinsul deciziei nu rezultă analiza efectuată de Comitetul de Supraveghere cu privire la gravitatea faptelor constatate și a consecințelor care decurg din acestea)
  • Atâta timp cât s-a dispus suspendarea întregii activități se impunea motivarea corespunzătoare a deciziei, cu precădere sub aspectul necesității aplicării sancțiunii suspendării autorizației de exploatare a jocurilor de noroc la distanță și a raportului de proporționalitate între sancțiunea aplicată și gradul de pericol social al faptei săvârșite.
  • În ceea ce privește decizia de soluționare a plângerii prealabile, s-a reținut că ’’nu conține o motivare corespunzătoare’’, Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc nerăspunzând în vreun fel apărărilor societății privind legalitatea activității desfășurate, ci s-a rezumat la reluarea întocmai a conținutului deciziei contestate.
  • Curtea a reținut, de asemenea, că Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor legale ce reglementează activitatea specifică în această materie.
  • Cu privire la împrejurarea că sistemul mecanic (suflanta), prin intermediul căreia s-au efectuat extragerile de numere aleatorii (…) nu a fost supus certificării/ verificării de către Biroul Român de Metrologie Legală sau de un organism de evaluare a conformității licențiat pe teritoriul României, Curtea reține înexistența unui temei legal pentru o astfel de justificare în condițiile în care jocul propus constă în pariuri pe numerele extrase la loteriile internaționale. (…) Curtea constată și inexistența cadrului legal în care respectivul mecanism ce se regăsește în străinătate să fie verificat și certificat de autorități din România ori în condițiile legii române. Or, deși nu se contestă un monopol al statului în materia jocurilor de noroc, ceea ce nu este interzis expres este permis, aspect ce impune părții pârâte (O.N.J.N) obligația de a motiva în drept deciziile adoptate, mai ales atunci când prin acestea se interzice exercițiul unui drept.

Pe baza considerentelor instanței, este neîndoielnic că la momentul aplicării sancțiunilor contravenționale și ulterior, la momentul aplicării sancțiunii complementare, autoritatea a acționat nelegal, acțiunea sa fiind de natură a afecta drepturile societății.

 

Dacă în ceea ce privește sancțiunile contravenționale, instanțele au constatat definitiv caracterul nelegal al proceselor verbale întocmite, decizia privind nelegalitatea măsurii complementare poate fi (și a și fost) recurată, urmând a fi suspusă controlului judiciar exercitat de Înalta Curte de Casație și Justiție.

 

Cum interesul nostru în înțelegerea concluziilor instanței este pur teoretic, prin raportare la dispozițiile art. 28 alin. 5 din O.U.G. 77/2009, împrejurarea că hotărârea nu este definitivă nu ne împiedică să continuăm analiza. Într-o notă secundară, apreciem că o modificare substanțială a hotărârii pronunțate de Curtea de Apel nu ar fi posibilă, concluziile fiind temeinic argumentate și legal justificate.

 

Revenind însă, la analiza noastră:

  • În condițiile art. 28 alin. 5 din O.U.G. 77/2009, se poate invoca exonerarea de răspundere a membrilor Comitetului de Supraveghere dacă se constată nelegalitatea actului administrativ emis de aceștia?
  • Poate fi succesiunea de acte administrative emise în anul 2018 și desființate de instanță în cursul anilor 2019 – 2021 încadrată în categoria acțiunilor constând în îndeplinirea ori omisiunea îndeplinirii de către aceştia cu bună-credinţă şi fără neglijenţă a oricărui act sau fapt în legătură cu exercitarea în condiţiile legii, a atribuţiilor?

 

Coroborând dispozițiile art. 28 alin. 5 din O.U.G. 77/2009 CU dispozițiile art. 491 alin. 3 din Codul administrativ (conform cărora: Răspunderea juridică a funcționarului public nu se poate angaja dacă acesta a respectat prevederile legale și procedurile administrative aplicabile autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea) și cu dispozițiile art. 297 Cod penal (conform cărora: Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică), apare că răspunderea membrilor Comitetului de Supraveghere poate fi atrasă numai  pentru faptele de abuz în serviciu, nu și pentru neglijența în serviciu.

 

Pe de altă parte, conform art. 491 alin. 1 și 2 din Codul administrativ:

1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim se poate adresa instanței judecătorești, în condițiile legii, împotriva autorității sau instituției publice care a emis actul sau care a refuzat să rezolve cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim.

2) În cazul în care acțiunea se admite, plata daunelor se asigură din bugetul autorității sau instituției publice prevăzute la alin. (1). Dacă instanța judecătorească constată vinovăția funcționarului public, persoana respectivă va fi obligată la plata daunelor, solidar cu autoritatea sau instituția publică.

 

Cu alte cuvinte, dacă instanța va constata că îndeplinirea defectuoasă a atribuțiilor de serviciu ale membrilor Comitetului de supraveghere al Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc a condus la vătămarea drepturilor legitime ale persoanei juridice, răspunderea penală nu poate fi exclusă, la fel cum, în cazul în care se constată vinovăția acestora în emiterea actului admistrativ nelegal, care a avut drept consecință afectarea drepturilor legitime a drepturilor persoanei, răspunderea acestora, în solidar cu instituția publică, nu poate fi eliminată din discuție.

 

E greu de înțeles dacă art. 28 alin. 5) din O.U.G. 77/2009 a urmărit să asigure membrilor Comitetului de Supraveghere confortul de a adopta deciziile fără constrângerea răspunderii penale sau civile, conferind membrilor forului decizional al Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc un statut de supra-decidenți.

 

Nu ne putem imagina care a fost scopul legiuitorului când a statuat lipsa răspunderii față de omisiunea îndeplinirii cu bună-credinţă şi fără neglijenţă a oricărui act sau fapt în legătură cu exercitarea, în condiţiile legii, a atribuţiilor ce revin comisiei; aparent sunt scuzate toate ’’erorile’’ (actele îndeplinite și omisiunile) în exercitarea atribuțiilor legale, dar o astfel de reglementare ar fi cu totul surprinzătoare, fiind de neînchipuit în care alte situații, în afara celor care țin de exercitarea atribuțiilor legale ar putea fi pusă în discuție răspunderea membrilor Comitetului de Supraveghere.

 

E cert însă că, în ansamblul sistemului normativ, aceste prevederi nu pot reprezenta cauze de exonerare absolută de răspundere, erorile în interpretarea legii și emiterea nelegală a actelor administrative, fie ele săvârșite chiar cu bună-credință, care determină producerea de prejudicii pentru persoanele vizate atrăgând întotdeauna răspunderea persoanelor responsabile.

Cu alte cuvinte, chiar dacă membrii Comitetului de Supraveghere au manifestat bună-credință, dar nu au aplicat în mod corect legea, afectând interesele persoanelor, răspunderea acestora nu poate fi exclusă.

 

Pe de altă parte, în situația în care decizia Comitetului de Supraveghere a fost emisă în considerarea prevederilor legale și a procedurile administrative aplicabile autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea, răspunderea juridică a membrilor Comitetului de Supraveghere nu ar putea fi angajată, însă în acest caz răspunderea ar fi transferată către funcționarii publici care poartă răspunderea prejudiciului cauzat persoanei juridice, vinovăția (constatată de instanța judecătorească) fiind condiția esențială pentru angrenarea răspunderii juridice.





Author: Editor

Share This Post On

Submit a Comment

Adresa ta de email nu va fi publicată. Câmpurile obligatorii sunt marcate cu *